Inconstitucionalidad de las comparables secretas

Casos (I Semestre 12-13)
Michael Wollmann ---- José Elías Bermeo

3) Comparables Secretas
Estado de la Norma: Vigente, Decreto Ejecutivo número 374 “Reglamento de Aplicación de la Ley  Orgánica  de Régimen Tributario Interno” publicado en el Registro Oficial Suplemento No. 209 del 08 de junio de 2010
Art. 90 del Reglamento a la LORTI: Utilización de comparables secretos.- Para la aplicación del principio de plena competencia, la Administración Tributaria podrá utilizar toda la información tanto propia, cuanto de terceros, conforme lo dispuesto en el Código Tributario y la Ley de Régimen Tributario Interno.

Sujeto Pasivo de los Impuestos
Todo sujeto pasivo que haya realizado operaciones con PARTES RELACIONADAS, sean locales o extranjeras, que superen los 3 millones de dólares en un mismo ejercicio fiscal. (Art. 1 Resolución SRI 464, publicado en el R.O. 324, 25 de Abril de 2008)
Pero el mismo reglamento en el art. 1-B establece que la administración tributaria puede solicitar el informe de todos los contribuyentes que tengan operaciones con partes relacionadas sin importar el monto de las operaciones


Partes Relacionadas
Una parte se considera vinculada con la entidad si dicha parte:
(a) directa, o indirectamente a través de uno o más intermediarios:
(i) controla a, es controlada por, o está bajo control común con, la entidad (esto incluye dominantes, dependientes y otras dependientes de la misma dominante);
(ii) tiene una participación en la entidad que le otorga influencia significativa sobre la misma; o
(iii) tiene control conjunto sobre la entidad
Son empresas vinculadas aquellas pertenecientes a un mismo grupo económico, o relacionadas de manera suficiente en el que una tenga poder de decisión sobre las actividades de la otra.

Precios de Transferencia
Se utilizan los precios de transferencia para determinar el precio por el cual las empresas vinculadas transfieren bienes o prestan servicios entre ellas
Estos precios deben ser determinados mediante el principio de asimilación a partes independientes, lo que se conoce también como el “Arm's Length Principle.”
En términos generales, toda operación de transferencia se debe realizar como si las partes fueran independientes y no vinculadas.
Arm´s Length Principle: Este principio establece que las transacciones entre un sujeto local y un sujeto del exterior con el que se encuentre vinculado, serán considerados como si fuesen celebrados entre partes independientes cuando sus prestaciones y condiciones se ajusten a las practicas normales del mercado entre entes independientes.
Comparables Secretas
las comparables (información relativa a análisis comparativo en operaciones similares) utilizados por las autoridades fiscales en los procedimientos de ajuste de precios de transferencia, que por normas internas como el secreto fiscal, no pueden revelar su identidad.
Se utilizan para verificar las operaciones de precios de transferencia entre partes vinculadas, para determinar que no haya manipulación de los precios (mas o menos que el mercado)
Como se determinan las Comparables Secretas
Varias características: (Criterios OCDE)
Características de los bienes o servicios (en casos de servicios lo mas importante es su naturaleza y lo que comprende)
Análisis Funcional (permite examinar las funciones ejercidas por cada parte la importancia de cada una de sus actividades, sus responsabilidades y los riesgos que asumen)
Términos Contractuales
Circunstancias Económicas
Problema Jurídico
Presunción de Derecho por medio de reglamento
Establecido el vinculo, la administración pasa a analizar y comparar la operación del Sujeto Pasivo
El problema nace cuando la administración, de manera UNILATERAL, determina que los precios no se ajustan con lo que demuestra el mercado según su análisis, y manifiesta una PRESUNCION que el sujeto pasivo investigado actúa en contra del estado-fisco manipulando los precios de transferencia.
la Presunción NO puede ser controvertida, ni se pueden conocer las pruebas o fundamentos en los que basa la presunción la administración
La administración se esconde detrás del art. 91 del Reglamento a la LORTI que establece que esta información con la que se compara (comparable secreta) es confidencial y no puede ser compartida ni siquiera con el investigado.
Derechos Vulnerados
Seguridad Jurídica: Constitución - Art.18.2, 75,
Derecho a la Defensa: Constitución – Art. 76.4, 76.7.h “Presentar de forma verbal o escrita las razones o argumentos de los que se crea asistida y replicar los argumentos de las otras partes; presentar pruebas y contradecir las que se presenten en su contra.”
Protección de Datos de Carácter Personal; Constitución – Art. 66.19

Conclusión
Por medio de norma REGLAMENTARIA, se establece una PRESUNCION de derecho, la cual NO se puede contradecir ya que no se conoce la información con la cual le comparan a uno para determinar la supuesta manipulación de los precios de transferencia. Mas aún, en el caso de que la administración acuerde presentar al investigado la información con la que le configuro esa presunción, se estaría vulnerando la confidencialidad de la información del Comparable. Y no solo es ese el riesgo sino la información que se compartiría al COMPETIDOR incluye toda la información del negocio: precios y coste de productos, procesos de manufactura, principales competidores, principales compradores, principales proveedores, diferencias con los competidores, etc...